Apesar das alegações do denunciante, a agência federal insiste que não foi defraudada
O sector antifraude está concentrado na próxima argumentação oral do recurso do veredito do julgamento United States ex rel. Harman v. Trinity Industries Inc., agendado para 7 de dezembro de 2016, perante o Quinto Circuito. O veredito de 663 milhões de dólares - o maior da história da Lei federal das Falsas Reivindicações - levanta questões que vão ao cerne das disposições qui tam (whistleblower) da Lei das Falsas Reivindicações. Estas disposições permitem que as partes privadas que tenham provas de fraude contra o governo intentem acções judiciais civis para recuperação de danos em nome do governo. Os denunciantes qui tam bem sucedidos recebem prémios de 15-30% do que o Governo recebe.
O Departamento de Justiça dos Estados Unidos tem sempre o direito de recusar intervir e assumir a acusação de casos qui tam, caso em que o denunciante tem o direito de continuar a apresentar as queixas por si próprio.
Mas será que a agência governamental afetada pode ir um passo mais além, matando um caso de denúncia ao negar que foi defraudada e ao declarar a sua vontade de continuar a pagar as alegadas falsas reivindicações apesar das alegações do denunciante? E as provas que sugerem que essa atividade da agência foi o resultado de uma "captura regulamentar" - que a agência foi tão excessivamente influenciada pela indústria que supervisiona que abandonou efetivamente os interesses do público? E como conciliar tais circunstâncias com a recente decisão do Supremo Tribunal de Justiça no processo Universal Health Services Inc. v. United States ex rel. Escobar, que estabeleceu um padrão para avaliar a materialidade em alguns casos da Lei das Reivindicações Falsas que tem em conta as decisões de pagamento informadas do governo?
As alegações do denunciante em Trinity
O caso Trinity envolve uma queixa apresentada pelo denunciante Joshua Harman, segundo a qual a Trinity, um fabricante de barreiras de proteção para auto-estradas, violou a Lei das Reclamações Falsas ao certificar falsamente que as tampas de proteção ET-Plus da empresa estavam aprovadas para reembolso federal pela Administração Federal das Auto-estradas. A Harman alegou que, em 2005, a Trinity alterou a conceção do ET-Plus para poupar custos, sem revelar essas alterações à agência nem obter a aprovação do produto modificado, tornando assim falsas as certificações da Trinity. A Harman alegou ainda que o ET-Plus modificado era excessivamente perigoso em comparação com a versão original, muitas vezes atingindo os automóveis que colidiam com ele e mutilando ou matando os seus ocupantes.
O ponto central da defesa do Trinity foi o facto de, na véspera do julgamento, a FHWA ter emitido um memorando da agência a aprovar o ET-Plus modificado e a assumir a posição de que existia uma "cadeia ininterrupta de elegibilidade para reembolso de ajudas federais" para o mesmo, desde o momento em que as alterações de conceção foram introduzidas. A Trinity argumentou que quaisquer declarações falsas prestadas pela Trinity eram, por conseguinte, irrelevantes e, por isso, não podiam servir de base a uma ação da FCA. A Harman respondeu apresentando provas de que o memorando da FHWA tinha resultado de uma intensa pressão de lobbying por parte do Trinity. Mais concretamente, Harman demonstrou que a FHWA tinha inicialmente planeado enviar uma carta severa ao Trinity, exigindo mais informações e ameaçando tomar medidas após ter tido conhecimento das alegações de Harman. Harmon mostrou ainda que a FHWA alterou abruptamente a sua posição e emitiu o memorando após uma reunião "íntima" com executivos do Trinity num hotel na Florida, e depois de o Trinity ter exercido uma forte pressão sobre os membros das comissões do Congresso que supervisionavam a FHWA - e de ter feito contribuições para a sua campanha eleitoral.
A Harman também alegou que a Trinity apresentou dados de ensaio incompletos à FHWA, que a agência aceitou sem qualquer crítica. A Harman argumentou que a materialidade era evidente pelo facto de a Trinity não poder ter vendido o ET-Plus sem fornecer aos seus clientes - as autoridades rodoviárias estatais - as certificações falsas.
O Tribunal Distrital negou a moção da Trinity para julgamento não obstante o veredito, sustentando que a determinação do júri era apoiada por provas substanciais que incluíam "os esforços que a Trinity empreendeu para obter 'aceitação' para a utilização [do ET-Plus modificado] em auto-estradas financiadas pelo governo federal".
A decisão interventiva no processo Escobar
Durante a instrução do recurso, o Supremo Tribunal emitiu Escobar. Aí, o Tribunal indicou que a materialidade em casos de Lei das Reclamações Falsas diretas com base em certificação falsa implícita "'olha[s] para o efeito no comportamento provável ou real do destinatário da alegada deturpação,'" e, por conseguinte, depende em grande medida se a má conduta tinha uma tendência natural para influenciar "a decisão de pagamento do Governo." Embora o Tribunal não tenha limitado as partes a um único tipo de prova de materialidade, declarou, em termos gerais, que a identificação específica pelo Governo de um requisito como "condição de pagamento" é "relevante, mas não automaticamente dispositiva" da materialidade. As provas que apoiam a materialidade também podem incluir o facto de o Governo "recusar sistematicamente o pagamento de pedidos de indemnização na minha série de casos com base no incumprimento. ..."
Por outro lado, "se o Governo pagar um determinado crédito na totalidade apesar de ter conhecimento efetivo de que determinados requisitos foram violados, isso constitui uma prova muito forte de que esses requisitos não são materiais". Do mesmo modo, se o Governo "paga regularmente a totalidade de um determinado tipo de crédito, apesar de ter conhecimento efetivo de que certos requisitos foram violados, e não assinalou qualquer mudança de posição, isso constitui uma forte prova de que os requisitos não são materiais".
Questões de recurso relacionadas com o papel dos pedidos de indemnização dos autores de denúncias
As questões levantadas pelo recurso envolvem pontos de vista fundamentalmente diferentes sobre o papel das acções qui tam. O Trinity argumenta que Escobar exige o indeferimento como uma questão de direito, dada a afirmação da FHWA da elegibilidade do ET-Plus para reembolso federal. Insiste que, "[s]e um caso como este pode ser submetido a um júri ... mesmo quando o governo aprovou expressamente a despesa dos fundos federais em questão, então nenhuma empresa está a salvo de responsabilidade." Em Escobar, o Supremo Tribunal discutiu várias formas de provas de materialidade potencialmente relevantes - mas, nomeadamente, não fez qualquer menção às decisões de pagamento potencialmente condicionadas pela captura.
Por outro lado, uma justificação política fundamental para permitir as queixas qui tam é que elas "corrigem a folga da agência - ou seja, a tendência dos reguladores do governo para não aplicarem certos requisitos legais devido à pressão política ... ou à preguiça ou interesse próprio dos próprios reguladores". Matthew C. Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies, 91 Va. L. Rev. 93, 110 (2005). De facto, as disposições qui tam existem porque o Congresso reconheceu que o governo nem sempre é vigilante na proteção do fisco público. No caso United States ex rel. Marcus v. Hess, o Terceiro Circuito discutiu a promulgação da Lei das Reivindicações Falsas durante a Guerra Civil como tendo sido motivada pela descoberta de fraude generalizada na aquisição de material, cuja culpa foi atribuída à "horda de funcionários pagos pelo governo que, por negligência criminosa ou conivência criminosa, permitiram ou encorajaram este roubo do tesouro público".
Em 1986, o Congresso alterou a False Claims Act, reforçando as disposições qui tam, em resposta a um relatório do GAO que também expunha a fraude nos contratos públicos militares. O Senado observou que a maior parte das fraudes contra o governo "não é detectada devido à incapacidade das agências governamentais de assegurar eficazmente a responsabilização dos beneficiários dos programas e dos contratantes do governo". Citou também um estudo segundo o qual 69% dos funcionários federais que têm conhecimento de fraudes não as denunciam por acreditarem que nada será feito ou por receio de represálias.
A captura regulamentar é também "um dos conceitos mais amplamente aceites nos estudos de ... regulamentação e direito administrativo", Saule T. Omarova, Bankers, Bureaucrats, and Guardians: Toward Tripartism in Financial Services Regulation, 37 Iowa J. Corp. L. 621, 629 (2012), e ignorá-lo estaria em desacordo com a realidade. O economista Nobel George Stigler afirmou que, "em regra, a regulamentação é adquirida pela indústria e é concebida e operada principalmente para seu benefício". De facto, reconhece-se que a captura regulamentar generalizada no sector dos serviços financeiros contribuiu para os riscos que deram origem à crise financeira de 2008. A aplicação da agência comprometida pela captura é igualmente responsabilizada pelo desastre da BP Deepwater Horizon.
Escobar também apoia uma avaliação objetiva da materialidade não necessariamente dependente da reação do governo a uma determinada queixa. O Tribunal declarou que a materialidade existe em "duas circunstâncias" - se a vítima atribuir efetivamente importância à questão específica ou se uma "pessoa razoável" o tivesse feito. O Tribunal salientou que a própria Lei relativa às Alegações Falsas "define 'material' como 'tendo uma tendência natural para influenciar, ou ser capaz de influenciar, o pagamento ou a receção de dinheiro ou bens'" e citou casos que se baseiam na norma da "tendência natural". Também indicou que é provável que exista materialidade quando a informação em causa vai "até à própria essência do negócio". Estes conceitos são semelhantes ao teste de materialidade ao abrigo dos estatutos de fraude postal e eletrónica, que consiste em saber se uma declaração falsa "tinha a capacidade" de influenciar uma vítima, e não se efetivamente o fez.
O Tribunal também evitou estabelecer quaisquer regras claras para a materialidade em Escobar. Indicou o que poderia constituir uma prova "relevante" ou "forte", mas observou expressamente que "a materialidade não pode assentar 'num único facto ou ocorrência como sendo sempre determinante'". De facto, o Primeiro Circuito, no caso Escobar, declarou que a linguagem utilizada pelo Tribunal "torna claro que os tribunais devem adotar uma abordagem holística para determinar a materialidade em relação a uma decisão de pagamento, sem que um único fator seja necessariamente determinante".
Esta é a mesma abordagem que o Supremo Tribunal adoptou em relação à materialidade nos casos de valores mobiliários, em que se recusou a adotar "regras categóricas" porque "qualquer abordagem que designe um único facto ou ocorrência como sempre determinante de uma conclusão inerentemente específica de um facto, como a materialidade, tem necessariamente de ser demasiado ou pouco inclusiva".
No processo Trinity, o júri determinou a materialidade depois de ponderar as provas do memorando da FHWA contra as do lobbying da Trinity e a necessidade das certificações para vender o ET-Plus. Esses factos podem ser suficientes para o recurso.
Espera-se que a administração Trump nomeie numerosos antigos lobistas e membros da indústria para cargos-chave nas agências. As agências podem, assim, ser particularmente susceptíveis à influência da indústria para tentar impedir os processos qui tam, e não apenas para optar por não intervir nos mesmos. Por conseguinte, as decisões do Quinto Circuito no processo Trinity podem ter impacto num vasto leque de processos de denúncia de irregularidades.
Este artigo foi publicado pela primeira vez como uma coluna de Análise de Peritos em Law360.com.
