Advogado de acções colectivas sobre valores mobiliários

Os queixosos que optam por não participar gozam de muitas vantagens, incluindo a capacidade de controlar a estratégia do caso e de seguir teorias jurídicas que não são defendidas na ação colectiva. Por exemplo, podem optar por apresentar o seu caso num tribunal estatal em vez de num tribunal federal. Podem também fazer valer reivindicações que exijam provas individualizadas e, por isso, não podem ser apresentadas numa base colectiva ou reivindicações ao abrigo da legislação estatal que não permitam defesas disponíveis ao abrigo das leis federais sobre valores mobiliários.

Mas a vantagem mais significativa é o facto de os opt-outs receberem geralmente indemnizações muito maiores. Embora não estejam disponíveis dados completos sobre acordos de opt-out porque as partes geralmente concordam em manter os seus termos confidenciais, as recuperações de opt-out geralmente excedem substancialmente as dos membros da classe numa base por ação. São comuns os prémios de várias a muitas centenas de por cento em comparação com as recuperações da classe. Foram alcançados múltiplos na ordem dos milhares de por cento.

A principal razão para esse desempenho superior é o que a literatura descreve como "restrições de insolvência", que reduzem a dimensão dos acordos colectivos, mas geralmente não a dos acordos de auto-exclusão, tendo em conta os montantes mais pequenos em disputa. Como explicou o Professor Coffee, da Columbia Law School, quando uma ação colectiva exige montantes elevados em indemnizações, "o argumento mais forte dos arguidos pode ser o de que a empresa simplesmente não pode pagar tal montante e que, antes disso, declararia falência. Do mesmo modo, o juiz federal e/ou um mediador podem insistir num acordo dentro de um intervalo "realista"." Em contrapartida, os queixosos opt-out não têm de ser "razoáveis", mas podem ser a "roda que chia" que os arguidos têm de pagar se quiserem paz.

Por outras palavras, as empresas não se podem dar ao luxo de pagar grandes percentagens de pedidos de indemnização de vários milhares de milhões de dólares. Consequentemente, as acções colectivas que envolvem montantes tão substanciais (os chamados "mega" casos) são resolvidas por percentagens relativamente pequenas das perdas de toda a classe, independentemente do seu mérito. De facto, desde 2008, a mediana dos acordos de classe para casos que envolvem mais de mil milhões em danos foi de apenas 2,5% da perda de toda a classe. Em comparação, os acordos de auto-exclusão que envolvem perdas de dezenas de milhões de dólares - ou mesmo de mais de cem milhões de dólares - não estão sujeitos a restrições semelhantes e, por isso, tendem a obter percentagens de perdas muito maiores.

O resultado desta dinâmica é uma vantagem na transação para os opt outs que é tanto mais significativa quanto maiores forem os danos para toda a classe. Além disso, quando uma ação colectiva é resolvida, os arguidos têm um forte incentivo para resolver as queixas de opt out para parar o "contador" de honorários legais e para evitar o desvio contínuo da atenção da administração.