A la mayoría de los inversores que sufren pérdidas por fraude de valores les conviene participar en demandas colectivas de valores. Debido a la pequeña cuantía de sus daños, generalmente no les resulta económico demandar individualmente a los infractores. El mecanismo de las demandas colectivas les permite acumular sus reclamaciones con las de otras víctimas en situación similar para obtener indemnizaciones que de otro modo no podrían recibir.
Sin embargo, para los grandes inversores institucionales que sufran pérdidas importantes, puede ser aconsejable "excluirse" de la demanda colectiva de valores y presentar su propio caso individual. De hecho, para los bancos, compañías de seguros, fondos de cobertura, fondos de inversión y fondos de pensiones con reclamaciones de decenas de millones de dólares o más, la exclusión voluntaria puede ser una estrategia excelente en las circunstancias adecuadas.
Las indemnizaciones por exclusión suelen ser mucho más elevadas
Los demandantes que optan por la exclusión disfrutan de muchas ventajas, entre ellas la capacidad de controlar la estrategia del caso y aplicar teorías jurídicas que no se hacen valer en la demanda colectiva. Por ejemplo, pueden optar por presentar su caso ante un tribunal estatal en lugar de un tribunal federal. También pueden hacer valer demandas que requieran pruebas individualizadas y que, por tanto, no puedan presentarse en una demanda colectiva, o demandas en virtud de la legislación estatal que desestimen las defensas disponibles en virtud de la legislación federal sobre valores.
Pero la ventaja más significativa es que los opt-outs suelen recibir indemnizaciones mucho mayores. Aunque no se dispone de datos exhaustivos sobre los acuerdos de exclusión voluntaria porque las partes suelen acordar mantener la confidencialidad de sus términos, las indemnizaciones por exclusión voluntaria suelen superar sustancialmente a las de los miembros del grupo por acción. Las primas de varios a muchos cientos de puntos porcentuales en comparación con las recuperaciones de la clase son comunes. Se han alcanzado múltiplos de miles de puntos porcentuales.
La razón principal de estos resultados superiores es lo que la bibliografía describe como "limitaciones de insolvencia", que limitan el tamaño de los acuerdos colectivos, pero no los de las exclusiones voluntarias, dado que las sumas en litigio son menores. Como ha explicado el profesor Coffee de la Facultad de Derecho de Columbia, cuando una demanda colectiva exige grandes sumas en concepto de daños y perjuicios, "el argumento más sólido de los demandados puede ser que la empresa sencillamente no puede pagar tal cantidad y que se declararía en quiebra antes de hacerlo". Del mismo modo, el juez federal y/o un mediador pueden presionar para que se llegue a un acuerdo dentro de un margen 'realista'". Por el contrario, a los demandantes opt-out no se les exige que sean "razonables", sino que pueden ser la "rueda chirriante" a la que los demandados están obligados a pagar si quieren la paz.
En otras palabras, las empresas no pueden permitirse pagar grandes porcentajes de las demandas multimillonarias por daños y perjuicios. Como resultado, las demandas colectivas que implican sumas tan sustanciales (los llamados "mega" casos) se resuelven por porcentajes relativamente pequeños de las pérdidas de todo el grupo, independientemente de su mérito. De hecho, desde 2008, la mediana de las indemnizaciones colectivas por daños y perjuicios de más de mil millones ha sido de apenas el 2,5% de las pérdidas de todo el grupo. En comparación, los acuerdos de exclusión voluntaria que implican pérdidas de decenas de millones de dólares -o incluso de más de cien millones de dólares- no están sujetos a restricciones similares y, por lo tanto, tienden a alcanzar porcentajes de pérdidas mucho mayores.
El resultado de esta dinámica es una ventaja para los acuerdos de exclusión voluntaria que es más significativa cuanto mayores son los daños para el conjunto del grupo. Además, una vez que se resuelve una demanda colectiva, los demandados tienen un fuerte incentivo para resolver las demandas de exclusión voluntaria con el fin de detener el "contador en marcha" de los honorarios legales y evitar la continua desviación de la atención de la dirección.
Tiempo y atención mínimos
El tiempo y la atención requeridos a los demandantes opt-out suelen ser mínimos. El demandante debe presentar los registros de sus transacciones con los valores en cuestión y cualquier documento relacionado con su decisión de invertir. El descubrimiento está normalmente sujeto a una orden de protección emitida por el tribunal que exige que la información del demandante se mantenga confidencial y se presente ante el tribunal, si acaso, bajo sello. Los demandados también suelen tener derecho a interrogar a los responsables de la toma de decisiones de inversión.
La importancia de actuar a tiempo
Es importante señalar que los litigantes que optan por la exclusión deben actuar a tiempo. Por ejemplo, deben presentar sus solicitudes de exclusión del grupo en el plazo y de la forma establecidos por el tribunal en la demanda colectiva. También deben presentar sus demandas individuales dentro de los plazos legales (prescripción y caducidad) que rigen las reclamaciones que desean hacer valer.
Los posibles demandantes de exclusión voluntaria en demandas colectivas de valores solían tener el lujo de sentarse y esperar hasta que la demanda colectiva se hubiera resuelto antes de decidir si optaban por la exclusión voluntaria, porque los tribunales sostenían habitualmente que la existencia de la demanda colectiva suspendía los plazos legales pertinentes para la presentación de demandas individuales. En California Public Employees' Retirement System v. ANZ Securities Inc., 137 S. Ct. 2042 (2017), sin embargo, el Tribunal Supremo dictaminó que la pendencia de una demanda colectiva de valores solo suspende el plazo de prescripción, no el plazo de caducidad. Por lo tanto, la ley de caducidad supone un obstáculo absoluto para los posibles opt outs que no presenten sus demandas individuales antes de su vencimiento.
Por esta razón, los inversores que estén considerando la posibilidad de optar por la exclusión o de preservar su derecho a hacerlo deben contratar a un abogado lo antes posible para evaluar sus reclamaciones y determinar una estrategia adecuada y los plazos pertinentes.
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Publicado por
Abogado Mark A. Strauss
Mark es un aguerrido y tenaz abogado antifraude con más de veinte años de experiencia en litigios civiles complejos. Ha representado a denunciantes qui tam en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas, así como a víctimas de fraude en virtud de las leyes federales de valores y la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Chantajes (RICO). Sus esfuerzos se han traducido en la recuperación de cientos de millones de dólares para sus clientes.
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